税x忠非法制造爆炸物案

(文章中人物等名称均为化名)

问题提示：就非法制造爆炸物而言，犯罪数量是否是量刑的唯一标准?

【要点提示】

被告人非法制造爆炸物数量巨大，依照刑法的规定，应当判处十年以上有期徒刑，但其确因生产、生活所需，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现，符合最高法院相关司法解释关于“可免除或者从轻处罚”的规定。因此，对非法制造爆炸物而言，犯罪数量不能作为量刑的唯一标准。

【案例索引】

一审：成都市温江区人民法院(2005)温江刑初字第116号(2005年7月19日)(未上诉)

【案情】

被告人：税启忠。

被告人税启忠世代均系农村中从事殡葬服务的人员(当地俗称放“铁某某”，即将黑火药放入小铁筒内用引线点燃后发出巨响，是当地农村的一种殡葬习俗)。 2002年8月至12月期间，税启忠在自己家里，用私自购买的机器和原材料木炭、硝酸钾、硫磺非法制造黑火药100余公斤，用于当地村民办丧事。同年12 月11日，公安机关在税启忠家查缴出其非法制造的黑火药，并予以当场销毁。2005年4月5日，成都市温江区人民检察院向温江区人民法院提起公诉，指控税启忠构成非法制造爆炸物罪。

被告人税启忠辩称自己根据祖传下来的配方制造黑火药，用于某丧事，未造成严重社会危害，其不知道是犯罪行为，请求从轻处罚。

【审判】

成都市温江区人民法院经公开审理认为，被告人税启忠违反法律规定，非法制造黑火药达100余公斤，其行为已构成非法制造爆炸物罪，根据《中华人民共和国刑法》　(以下简称《刑法》)第一百二十五条的规定和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第一条第一款第(六)项、第二条第(一)项之规定，属情节严重，应依法惩罚。成都市温江区人民检察院指控罪名成立。对被告人提出其制造黑火药是用于某丧事中放“铁某某”的辩解，与审理查明的事实相符，予以采纳，但对其提出不知道该行为是犯罪行为的辩解，不影响本案的成立，不予采纳。鉴于被告人税启忠确因当地民间生活中丧葬时所需，且其为维持生计而非法制造黑火药，也仅作为当地丧葬时所用，尚未造成严重的社会危害，经教育确有悔改表现，符合最高人民法院关于执行《解释》的通知(下称《通知》)第二条第二款中关于“行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚”的规定。根据本案的事实、情节以及对社会的危害程度，依照《刑法》第一百二十五条第一款以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(六)项、第二条第(一)项、《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的通知》第二条第二款之规定，该院于2005年7月19日判决：

被告人税启忠犯非法制造爆炸物罪，判处免予刑事处罚。

宣判后，在法定期限内被告人未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

【评析】

《刑法》第一百二十五条规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本罪侵犯的客体是公共安全和国家对枪支、弹药、爆炸物的管理制度，危害的是不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。本罪属于选择性罪名，行为人只要实施非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物行为之一的，即可构成犯罪。正确处理好本案，关键在于正确把握爆炸物的范围以及适用《刑法》第一百二十五条、《解释》、《通知》三者之间的衔接问题：一是正确把握爆炸物的范围问题;二是关于“确因生产生活所需”的理解问题;三是刑法总则中有关犯罪“情节轻微”可免予刑事处罚的规定对本案是否适用的问题;四是关于在“免除或者从轻处罚”幅度中能否减轻处罚的问题。

一、关于爆炸物的范围问题

目前法律及司法解释对此尚无明确规定。按照通常理解，一般将其分为军用爆炸物和民用爆炸物两类，前者包括地雷、炸弹、手榴弹等，后者包括炸药和雷管等。根据《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》的规定，民用爆炸物主要分为三类：一是爆破器材，包括各种炸药、雷管、爆破器等;二是黑火药、民用信号弹、烟花爆竹等;三是公安部门认为需要管理的其他爆炸物品。可见，民用爆炸物的范围相当广泛，其爆破、杀伤力亦大小不同。刑法第一百二十五条规定的“爆炸物”，一般认为爆破、杀伤力应较大，因此，烟花爆竹等娱乐用品不宜包括在其中。结合上述条例及《解释》的规定，实践中一般认为，爆炸物应包括炸药、发射药、黑火药、烟火药、雷管、导火索、等。本案被告人税启忠犯罪的对象是黑火药，属于民用爆炸物，其爆破、杀伤力亦较大，符合非法制造爆炸物的对象范围。

二、关于“确因生产、生活所需”的理解问题

按照《刑法》第一百二十五条的规定，非法制造爆炸物，“情节严重的”，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而根据《解释》第一条第一款第(六)项和第二条第(一)项的规定，非法制造爆炸物5公斤以上的，即属于“情节严重”的情形。本案被告人税启忠非法制造黑火药100余公斤，应属“情节严重”。但最高人民法院在《解释》发布后不久即发出《通知》，要求“对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照《刑法》第十三条的规定，不作为犯罪处理。对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚”。

该《通知》针对《解释》施行前后实施的这类行为作出不同规定，符合“法不溯及既往”的原则，且将“确因生产、生活所需”、“没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现”作为量刑依据，没有过分强调犯罪数量的限制，更加注重法律效果和社会效果的统一，对《解释》的正确理解和执行，具有重要作用。结合本案分析，在当地农村办丧事放“铁某某”是一种习俗，且源远流长，即使这种习俗属于陋习，要予以破除也必须经过漫长的过程。法律的规定应考虑民情风俗。被告人税启忠作为当地农村中从事殡葬服务的人员，在丧事中用黑火药放“铁某某”已成为其的一份职业，其之所以生产黑火药也是为了自己能在当地村民办丧事时使用。从被告人税启忠的犯罪动机和目的来看，其主观恶性相对于其他非法制造爆炸物的行为人要小得多。被告人税启忠非法制造爆炸物属于“确因生产、生活所需”，因此，对其量刑应该与其他非法制造爆炸物的行为人有所区别。

三、刑法总则中有关犯罪“情节轻微”可免予刑处的规定对本案是否适用的问题

刑法总则中，多处出现“情节”、“情节轻微”等的表述，如《刑法》第十三条规定：犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。《刑法》第三十七条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

刑法分则中，针对不同的量刑幅度，更多使用的是“情节严重”、“情节特别严重”的表述。如果单纯从字面理解，本案对税启忠判处免予刑事处罚存在法律障碍。因为按照《刑法》第一百二十五条的规定，非法制造爆炸物“情节严重”的，应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，即使依照《通知》的规定，“从轻处罚”亦应在量刑幅度内从轻，即应在十年以上量刑。本案涉及《刑法》第一百二十五条关于“情节严重”的量刑规定与《刑法》第三十七条关于“情节轻微”免予刑事处罚规定的理解与衔接问题。

我们认为，《刑法》中对于“情节”的表述，应区分总则与分则作出不同理解。具体而言，刑法总则的规定中，“情节”一词更多侧重于抽象性、原则性的规定，主要由法官根据案件的最低限度，以“内心确信”加以判断。总则的“情节”是酌定的、前瞻式的，可以随着情势变更而变化，而在刑法分则的规定中，“情节”一词更多侧重于具体的、量化的、数额化的表述，是一种明确、具体的量刑标准，往往由最高人民法院以司法解释的形式予以规定。分则的“情节”是法定的、回顾式的，不因时势变迁而更改，是法律安定性的体现。

在本案中，原审法院在“免除或者从轻处罚”之中选择了前者，符合刑法总则关于“情节轻微”的精神，也符合刑法谦抑原则，处理上并无不妥。

四、关于根据“免除或者从轻处罚”的规定能否选择适用“减轻处罚”的问题

最高法院在《通知》中，对“确因生产、生活所需”且“没有造成严重社会危害”的量刑标准，规定为“免除或者从轻处罚”，在“免除或者从轻处罚”之间缺少“减轻处罚”相承接，显然，这是司法解释在制定时的工作疏漏所致。

因为在最高法院与最高检察院联发的《关于某理非法制造、买卖、运输、储存等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，亦有类似规定。该解释第五条规定，“本解释施行以前，确因生产、生活需要而非法制造、买卖、运输、储存等禁用剧毒化学品饵料自用，没有造成严重社会危害的，可以依照《刑法》第十三条的规定，不作为犯罪处理。本解释施行以后，确因生产、生活需要而非法制造、买卖、运输、储存等禁用剧毒化学品饵料自用，构成犯罪，但没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依法从轻、减轻或者免除处罚”。

有关司法机关办理的“爆炸物”和“剧毒品”的刑事案件，实际上是同一类型的案例，在犯罪数额、量刑情节和法律适用等方面的标准也应当大致相同的。既然对有关剧毒品的犯罪因行为人“生产生活所需，且没有造成严重社会危害”的可以从轻、减轻或者免除处罚，同理，对有关爆炸物的犯罪也应是“可以从轻、减轻或者免除处罚”的。

显然，有关爆炸物的司法解释中“免除或者从轻处罚”的规定，应当是“可以从轻、减轻或者免除处罚”三档，这样，才更加符合立法本意和罪刑相适应原则。

因此，基于以上分析，在《通知》“免除或者从轻处罚”之间，适用减轻处罚并不违反立法精神和原意。

就本案而言，被告人非法制造黑火药100余公斤，属于“情节严重”，鉴于其因生产生活所需，且没有造成严重社会危害，如果“从轻”判处有期徒刑十年虽然符合法律规定，但在本案中却明显背离了罪刑相适应的刑罚原则，也没有体现刑罚的个别化。因此，本案宜在“减轻”或者“免除”之间权衡。

但如果适用减轻处罚，则在有关操作程序存在两种观点：

一种观点认为，结合被告人的犯罪情节，根据《通知》的精神，依照《刑法》第六十三条第二款的规定，可对被告人适用减轻处罚，在三年以上十年以下处刑，在上诉期、抗诉期满后再进入核准程序，报请最高人民法院核准。但这种观点目前囿于《通知》的疏漏，显得“于法无据”，且程序繁琐，不便操作。

另一种观点认为，可以对被告人直接适用免予刑事处罚，因为被告人税启忠的行为属于因生活所需而非法制造爆炸物的情形，且没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现，根据《通知》的规定，对其判处免除处罚既有法可依又符合本案的特殊情况。根据《刑法》第三十七条的规定，免予刑事处罚的条件是犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的，该条并没有规定在符合这种条件下还必须要报经最高人民法院核准。因此，根据这一立法精神，对于适用犯罪情节轻微、不需要判处刑罚而免予刑事处罚的，不必报最高人民法院核准。

原审法院正是基于第二种观点的分析，对被告人免予刑事处罚。

(一审合议庭成员：王　颖　卢　波　李道星　编写人：四川省高级人民法院　罗书平　蒋　敏　责任编辑：刘晓虎)