资深仲裁员:建工合同无效且工程未开工时,我如何确定承包人的损失赔偿

来源：无讼阅读

建设工程施工合同无效情况下，工程款如何结算历来是建设工程施工合同争议的一个焦点。由于绝大部分此类争议均发生在建设工程已经开始施工，甚至工程已经完工之后，因此此类纠纷的审理重点主要是已完工工程或工程的已完工部分如何结算。但是，还有一类纠纷是在工程未开工情况下，建设工程施工合同被认定为无效，由此双方发生争议。作为资深仲裁员，作者总结多年审理经验，在本文中对建设工程施工合同无效且工程未开工时的承包人损失赔偿问题进行总结分析。

在建设工程施工合同无效且工程未开工的情况下，尽管工程未正式开工，但是承包人已经为工程的开工进行了若干准备工作。由于合同无效而导致工程无法开工，必然会给承包人造成损失。由于工程未开工，承包人在损失的举证等各个方面都存在明显的不足。承包人在此种情况下的损失包括哪些？承包人该如何主张此类损失？本文对建设工程施工合同无效工程未开工情况下施工单位该如何主张损失赔偿问题进行总结和分析，并就发包人、。

一、合同无效的法律后果分析

《合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。

根据该条规定，合同无效后的法律后果主要包括：返还财产、折价补偿、赔偿损失。由于合同无效而产生的赔偿损失的责任属于缔约过失责任，因此这里所说的“损失”，属于缔约过失责任所造成的损失，是属于一种信赖利益的损失。通常认为，这种信赖利益损失包括三个方面：一是缔约费用，即为订立合同所支出的费用，如踏勘工程项目现场发生的考察费、参加投标产生的费用、为订约目的发生的交通费、公关费等；二是履行费用，包括为准备履行所支出的费用以及实际履行所支出的费用；三是丧失与第三人另行订立合同的机会所产生的损失。

具体到建设工程施工合同来说，在工程未开工情况下，因发包人原因导致合同无效所产生的法律后果主要是赔偿损失，而且主要是缔约费用损失和履行费用损失。

二、建工合同无效且工程未开工情况下承包人的损失内容分析以及审理思路

由于工程未开工，承包人的损失主要包括两方面：一是缔约费用；二是为准备履行所支出的费用。工程未开工情况下承包人的损失赔偿纠纷处理的关键在于举证和证据的认定。由于此时，承包人一般是进行施工的准备工作，在施工准备期间，除少量文件外，大部分文件材料是不需要发包人签字确认的。而且此时监理单位也处于进场准备之中，一般也不会给承包人签字。因此，承包人处于举证困难的境地。同样道理，由于承包人举证困难，，对于损失的项目和损失的额度往往难以直接确定。作者在此结合实际工作经验和审理经验，就如何处理此类争议提供一些思路。

（一）招投标和签订合同产生的费用

招投标和签订合同费用系承包人在投标过程中，为争取中标而付出的各项费用，或非招标项目为争取签订合同而付出的费用。建设工程施工项目一般要通过招投标程序来确定承包人，而且由于建设工程施工项目的复杂性，在参与投标过程中，发包人通常会组织投标人进行现场考察、答疑等。有时候发包人还会到潜在的中标人单位进行考察等。这些都会产生相应的费用。因此，此类费用属于为订立合同所支出的费用，该项费用属于承包人因信赖合同有效而遭受的损失，也即属于因合同无效而给承包人产生的损失。此类费用一般包括购买标书费用、项目现场考察费用、准备投标文件发生的咨询费用（如需要各种政府机关、司法机构、社会组织和中介机构出具的查询文件、信用证明、司法文书等）、制作投标方案的人工费、制作标书的材料费装订费等。

针对此类费用，承包人要注意留存相关的证据材料如标书制作费的发票等。承包人比较难以举证的就是制作投标方案的人工费。建设工程施工项目投标方案非常复杂，牵涉的人也很多，一般有技术人员、项目管理人员、预算人员等，实践中要确定制作一份标书的实际人工费用非常困难。承包人可以列举参与标书制作的人员名单、人员工资以及制作标书的合理时间等来计算一个大致的人工费。对于发包人来说，要注意针对承包人所主张费用中的不合理部分予以反驳，例如制作标书的人工费部分，还有就是现场考察费用等。对于此类费用的审理要根据日常经验把握适度，对于承包人有证据证明费用已实际发生的，如标书购买和制作的费用，应当给予支持。对于制作投标方案的人工费等，虽然承包人的证据可能并不特别充分，但是只要是在合理的范围内，一般应给予支持。

（二）组建项目部产生的费用

一般在签订合同后，承包人都会为履行合同组建项目部，由项目部来具体负责工程项目的施工任务。项目部人员的工资、项目部的正常运转所产生的费用如办公费、交通费、差旅费、通讯费等，应当属于施工单位的损失。

组建项目部所产生的费用中最大也最难以处理的就是项目部的人员工资。承包人要着重在项目部的人员组成、人员工资发放等方面进行举证。发包人可以针对项目部是否成立、项目部实际人员数量、项目部人员进行的实际工作、项目部人员是否为专职还是兼职、人员工资的真实性以及是否过高等方面予以反驳。

如果承包人主张此类费用，法庭或仲裁庭首先要查明申请人的项目部是否有效成立。承包人一般要提供其成立项目部的相关文件或会议纪要等证据材料予以佐证。对于项目部运行过程中产生的费用，要核实是否与本工程项目实施有关，是否是项目部运行所必需的费用，以及该等费用是否超过了必要的限度。对于项目部人员工资的损失计算，目前的判例中有两种处理意见：一是按照项目所在地的行业平均水平来计算。例如在（2009）漯民一终字第47号判决书中，，以当地市场平均水平作为参考，对原告的主张予以了支持。二是根据审理的情况酌情处理。由于对人员费用的审理涉及到项目部人员的岗位、所从事的工作内容、工作时间、行业平均工资水平等，很多情况下很难精确确定项目部人员工资的损失，，对施工中现场人员费用给予了酌情处理。在酌情处理的情况下，一个具有专业背景的仲裁员因其对施工现场感性认识更强会更有优势。

（三）临时设施费用

搭建临时设施是在建设工程施工合同签订后工程正式施工前必须进行的相应准备工作，一般建设工程施工均会发生临设费，该项费用应当属于施工单位的损失。临设费，包括购买临建材料的费用以及搭建临时设施所发生的人工费和其他相关费用。

由于工程未正式开工，此时临设可能还未搭建完成，或虽建完但未使用。承包人从自身利益最大化出发，一般会根据投标报价或合同价款中所包含的临设费作为自己的损失来主张。发包人要注意的是可以要求承包人提供临设材料清单，要审查承包人提交的清单，对于明显不属于临设必需的部分或超出必要数量的部分要予以反驳，对于其中可以重复使用或可以回收利用的部分如电缆、计算机、办公桌椅等，不能计入实际损失范围。

临设费一般根据定额预算或投标报价计算，也可根据施工单位实际进行的准备工作进行鉴定，根据鉴定结果确认，或根据实际支出情况予以酌定。

（四）工程保险费用

工程保险费，属于工程开工前，施工单位按照法律规定和合同约定必须购买的强制性保险费用。对于此类费用应当属于施工单位的损失予以赔偿。

《建设工程安全生产管理条例》第三十八条规定：“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止”。因此办理建筑工程团体意外伤害保险是国家法律法规的强制性规定。发包人要注意的就是承保的对象是否是涉案工程，承保的险种、保险期间、保险金额是否适当或是否符合当地政府主管部门的规定等。

如果承包人提供的保险单可以证明就是针对该工程所投保的保险，保险单显示的保险期间、基本保险金额、保险费等也与涉案工程的规模和工期相当，且承包人已经实际支付了该笔保险费用。那么应当认定属于承包人的实际损失予以支持。

（五）前期材料采购所产生的费用

施工材料采购是工程前期准备的主要内容之一。因为建筑材料采购后从工厂加工到出厂运输至施工现场还需要一定时间，有些材料在运抵施工现场后还需要进行初步加工。建筑材料还需要在使用前进行检验试验，检验合格后方能使用，而检验试验也需要一定的周期。如果工程无法开工，已签订的采购合同需要解除，已经订购的材料需要退货或转作他用，已经加工的材料需要处理等。因此，对于建设工程施工来说，前期材料采购、加工、检验试验等产生的费用应当属于承包人的损失。此类损失可能还包括承包人与材料供应商之间产生的合同解除违约金等损失。

发包人主要针对提前采购材料的必要性、采购数量与工程需求是否匹配，承包人采购前是否向发包人申报、检验试验是否经过发包人或监理单位的许可、检验结果是否合格、采购费用是否实际支付等方面进行反驳。

此种情况的处理一般是对于已经运抵现场的材料或已经加工的材料，可以交给发包人，发包人支付相应的费用。一般情况下发包人不会接受此种处理方案。也可以由承包人自行处理，发包人支付承包人实际损失。此类损失考虑三个方面因素：一是承包人采购的材料是否进行初步的加工。如果已经进行了初步加工，且该等加工是为工程施工准备所必须的，那么对于此类材料就需要拍卖或折价处理。二是从承包人采购该批材料到发生纠纷需要处理时，此类材料的市场供求和价格涨跌情况。三是要考虑材料的运输、存储、加工费用等。对于承包人解除与材料供应商之间的采购合同产生的违约金或损失赔偿等，要注意审查采购合同的相关约定以及是否实际发生。

（六）设备订货产生的费用

大部分建设工程施工项目，均涉及到设备采购和安装。设备的订货和工厂加工、运输等均需要一定的周期，对于一些非标设备，加工的周期可能更长。为加快进度，承包人在施工合同签订后一般会立即着手确定设备供应单位，签订设备采购合同等。如果工程被取消，则已经签订设备供应合同的，要解除合同，支付违约金、赔偿设备供应商的损失等。

此种情况下，由于工程还未开工，承包人订购的设备一般还在设备供应厂家的生产之中，有的还只是处于准备之中，因此此类损失主要是解除设备供应合同的违约金。对于非标设备，违约金之外，可能还会有违约金不足以补偿的实际损失。主要是要看设备供应合同的约定以及承包人是否实际给予了赔偿。

（七）工程分包产生的费用

施工合同签订后，施工单位为了做好前期准备，确保一旦进场正式施工人员数量能够保证不影响工期，都会事先确定专业分包单位和劳务分包单位，有时为保证分包单位能够正常到位，还会支付一部分工程准备金等。如果工程无法开工，那么解除分包合同以及遣散劳务队伍所产生的损失就属于施工单位的损失。

劳务分包的损失一般包括解除分包合同的违约金，如果分包单位开展了前期准备工作，还需要赔偿相关的损失。发包人主要针对分包是否合法或符合合同的约定，对于违法分包或违反合同约定的分包，其所造成的损失应当由施工单位自行承担。此外要注意承包人是否实际支付相关解除分包合同的违约金。由于建筑市场的供需关系，很多情况下，即使承包人违约解除分包合同，分包单位为了维持与承包人的合作关系，往往不会向承包人要求违约金。此时承包人就不会产生实际损失。

（八）租赁机械施工设备发生的费用

在工程施工前期准备中，承包人由于自有设备不足，一般会与租赁公司签订机械设备租赁合同，以确保施工机械设备到位。如由于工程无法开工，租赁机械设备发生的费用也应当属于承包人的损失。

如果设备已经运抵现场，甚至已经开始安装，例如塔吊等。那么由此发生的设备进出场费、窝工费等应当予以支持。如果设备未运抵现场，一般不会发生费用。

（九）其他费用

凡是与准备履行合同相关的费用，都可以作为承包人的损失来主张，如为工程需要而对施工现场外围的道路进行修整发生的费用。此类费用如承包人没有相应的证据，一般难以获得支持。

（十）承包人无法获得赔偿的损失部分

承包人无法获得赔偿的损失部分主要包括两个方面：

建设工程施工合同无效，且工程未开工情况下，承包人的损失赔偿问题非常复杂，处理也比较棘手，现实情况也是千差万别。本文旨在为此类纠纷的处理提供一个基本思路，限于经验不足和收集的案例数量不够，部分观点还会存在错误和不妥之处，敬请各位同行专家老师不吝赐教！

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